Vad kan vara diskriminering?
Diskriminering i arbetslivet kan ske redan vid en rekrytering, men också genom lön, arbetsvillkor, omplacering, avslutande av en provanställning, uppsägning eller genom hur en arbetstagare behandlas på arbetsplatsen. Diskrimineringslagen skyddar mot diskriminering som har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning och ålder.
Missgynnande
Vid direkt diskriminering krävs att personen har missgynnats. Det behöver inte innebära att arbetstagaren har förlorat sitt arbete eller pengar. Även att gå miste om en möjlighet, exempelvis möjligheten att gå vidare i en rekrytering, kan innebära ett missgynnande.
I AD 2014 nr 19 hade en kvinna kallats till intervju. När arbetsgivaren fick veta att hon var gravid avbröts rekryteringsförfarandet i förhållande till henne. I målet var parterna överens om att detta innebar könsdiskriminering och ett missgynnande i strid med föräldraledighetslagen. Tvisten i Arbetsdomstolen gällde i huvudsak storleken på diskrimineringsersättningen och det allmänna skadeståndet. Att det inte var visat att kvinnan skulle ha fått någon av anställningarna hindrade alltså inte att hon hade missgynnats genom att förlora möjligheten att delta vidare i rekryteringen.
AD 2024 nr 66 – intervjun avbokades sedan den arbetssökande berättat att hon använde rullstol, men någon diskriminering förelåg inte. En kvinna hade kallats till intervju för en anställning som undersköterska på en neonatalavdelning. Samma dag som intervjun skulle hållas berättade hon att hon satt i rullstol. Regionen avbokade då intervjun eftersom man bedömde att arbetet inte skulle kunna utföras av en person som använde rullstol. Hon hade därmed gått miste om möjligheten att delta i intervjun. Arbetsdomstolen fann emellertid att regionen inte hade utsatt henne för vare sig direkt diskriminering eller diskriminering genom bristande tillgänglighet. Hon befann sig inte i en jämförbar situation med sökande som kunde utföra arbetets väsentliga arbetsuppgifter, och det fanns inte skäliga tillgänglighetsåtgärder som skulle ha försatt henne i en sådan situation
Rättsfallet visar att ett missgynnande kan föreligga utan att förutsättningarna för diskriminering i diskrimineringslagens mening är uppfyllda.
Direkt diskriminering
Direkt diskriminering innebär att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med någon av diskrimineringsgrunderna.
AD 2013 nr 18 den avtalade löneökning fullföljdes inte efter besked om graviditet. En arbetstagare hade träffat ett bindande avtal om en löneökning med 2 500 kronor per månad. Arbetsgivaren fullföljde inte avtalet. Arbetsdomstolen fann att agerandet innebar direkt könsdiskriminering och även missgynnande i strid med föräldraledighetslagen.
I AD 2018 nr 74 avslutade bolaget en kvinnas provanställning efter graviditetsrelaterad frånvaro, men det nödvändiga sambandet kunde inte visas. Kvinnan hade under en del av prövotiden varit deltidssjukskriven med anledning av graviditeten och hade därefter påbörjat heltidssjukskrivning eller föräldraledighet innan hon födde barn. Arbetsgivaren avslutade provanställningen. Arbetsdomstolen fann emellertid att det inte hade visats omständigheter som gav anledning att anta att beslutet att avsluta provanställningen hade samband med graviditeten. Talan om diskriminering vann därför inte bifall.
Rasistiska och etniskt kränkande uttalanden
Vid trakasserier fungerar reglerna annorlunda än vid exempelvis direkt diskriminering. Arbetstagaren behöver inte visa att hon har blivit uppsagd, fått lägre lön eller gått miste om en tjänst. Det kränkande uppträdandet kan i sig utgöra diskriminering om det kränker personens värdighet och har samband med en diskrimineringsgrund.
Vid trakasserier fungerar reglerna annorlunda än vid exempelvis direkt diskriminering. Arbetstagaren behöver inte visa att hon har blivit uppsagd, fått lägre lön eller gått miste om en tjänst. Det kränkande uppträdandet kan i sig utgöra diskriminering om det kränker personens värdighet och har samband med en diskrimineringsgrund.
Det är viktigt ur ett arbetstagarperspektiv: det krävs inte att en chef dessutom fattar ett negativt anställningsbeslut för att ett etniskt eller rasistiskt kränkande uttalande ska kunna omfattas av diskrimineringslagens förbud mot trakasserier.
Trakasserier på grund av kön
AD 2013 nr 29 - En kvinnlig arbetstagare i en butik som bland annat sålde bysthållare beordrades av arbetsgivaren att bära en namnskylt där hennes egen BH-storlek angavs. Arbetsdomstolen fann att hon därigenom hade utsatts för trakasserier som hade samband med kön.
Hon behövde alltså inte visa någon lönesänkning, uppsägning eller annan ekonomisk nackdel. Det kränkande arbetsvillkoret var i sig tillräckligt för att kunna utgöra diskriminering i form av trakasserier.
Sexuella trakasserier
I AD 2016 nr 38 utsatte chefen en ung arbetstagare för närmanden och fysisk beröring av sexuell natur. En 19-årig arbetstagare hade ett samtal med sin chef om hennes arbetsinsatser och arbetsvillkor. Chefen uppmanade henne att sätta sig i hans knä. Han lade därefter händerna runt hennes överkropp och tryckte henne mot sig, pussade henne upprepade gånger på kinden och längs nacken samt strök henne över ryggen. Arbetsdomstolen fann att agerandet innebar sexuella trakasserier och bestämde diskrimineringsersättningen till 50 000 kronor.
I AD 2013 nr 71 slog Arbetsdomstolen fast att en kvinnlig arbetstagare hade utsatts för sexuella trakasserier av sin arbetsgivare. När hon därefter påtalade för arbetsgivaren att hon utsattes för sexuella trakasserier avslutades hennes anställning. Arbetsdomstolen fann att hon hade utsatts både för sexuella trakasserier och för repressalier genom att anställningen avslutades i samband med att hon påtalade trakasserierna.
Funktionsnedsättning och diagnos
En diagnos är inte i sig en diskrimineringsgrund. För att diskrimineringslagens skydd på denna grund ska aktualiseras måste förhållandet omfattas av lagens begrepp funktionsnedsättning. Diskrimineringen kan därefter exempelvis bestå av direkt diskriminering, indirekt diskriminering eller bristande tillgänglighet.
AD 2020 nr 13 rörde en provanställd operatör hos Polismyndigheten som hade dyslexi och svårigheter med en central del av arbetet, som bland annat bestod i att ta emot telefonsamtal och skriftligen dokumentera uppgifter. Polismyndigheten avslutade provanställningen. Staten medgav i målet att Polismyndigheten hade utsatt arbetstagaren för diskriminering i form av bristande tillgänglighet. Arbetsdomstolen hade bland annat att pröva diskrimineringsersättningens storlek.
Målet gällde samtidigt om Polismyndighetens språkkrav innebar indirekt diskriminering. Arbetsdomstolen fann att språkkravet hade ett berättigat syfte och var ett lämpligt och nödvändigt medel för att uppnå detta syfte. Någon indirekt diskriminering på den grunden förelåg därför inte.
Ett neutralt krav kan diskriminera
I AD 2018 nr 42 slog Arbetsdomstolen fast att ett krav på annan huvudsaklig sysselsättning innebar ett missgynnande av en arbetssökande med funktionsnedsättning. En kvinna hade en funktionsnedsättning som innebar att hennes arbetsförmåga var nedsatt till 50 procent av heltid. Hon sökte eller gjorde förfrågningar om att få ingå i ett bemanningsföretags uthyrningsverksamhet. När hon upplyste företaget om att hon hade sjukersättning på halvtid fick hon beskedet att hon inte kunde komma i fråga eftersom hon enligt bolaget inte uppfyllde kravet på annan huvudsaklig sysselsättning.
Arbetsdomstolen fann, såvitt avsåg det av bolaget tillämpade kravet på annan huvudsaklig sysselsättning, att kvinnan hade utsatts för indirekt diskriminering med samband till funktionsnedsättning. Kravet var formellt neutralt men kunde särskilt missgynna personer med funktionsnedsättning i hennes situation.
Religion
AD 2018 nr 51. En muslimsk kvinna ansökte om arbete som tolk, men rekryteringen avbröts när hon av religiösa skäl inte ville handhälsa. Tvisten gällde om bolagets krav på att hälsa genom handskakning innebar diskriminering. Under anställningsintervjun hälsade hon på en manlig företrädare för arbetsgivaren genom att lägga handen på hjärtat i stället för att ta honom i hand och förklarade att detta hade samband med hennes religion. Intervjun och rekryteringsförfarandet avbröts.
Arbetsdomstolen fann att företagets policy innebar ett särskilt missgynnande för personer med den aktuella religiösa uppfattningen. Arbetsgivarsidan och DO var överens om att policyn hade berättigade syften, men Arbetsdomstolen fann att kravet på handhälsning inte var lämpligt och nödvändigt för att uppnå dessa syften. Kvinnan hade därför utsatts för indirekt diskriminering.
Rättsfallet illustrerar indirekt diskriminering: en regel behöver inte uttryckligen rikta sig mot personer med en viss religion. En regel som formellt gäller alla kan ändå vara diskriminerande om den särskilt missgynnar en skyddad grupp och inte kan rättfärdigas enligt diskrimineringslagen
Ålder
I AD 2015 nr 51 slog Arbetsdomstolen fast att det inte var åldersdiskriminering när tre förare nekades fortsatt behovsanställning efter att ha fyllt 70 år. Två bussförare och en färdtjänstoch sjukreseförare nekades nya behovsanställningar med hänvisning till arbetsgivarens generella ålderspolicy efter att de hade fyllt 70 år. Parterna var överens om att förarna hade utsatts för särbehandling på grund av ålder. Frågan var om särbehandlingen ändå var tillåten enligt något av diskrimineringslagens undantag. Arbetsdomstolen fann att arbetsgivaren inte hade visat att 70-årsgränsen kunde rättfärdigas och förarna hade därför utsatts för otillåten åldersdiskriminering.
Åldersbaserade regler är emellertid inte alltid förbjudna.
Målet AD 2021 nr 38 handlade om en 60-årsgräns som innebar ett missgynnande, men som trots detta ansågs förenlig med diskrimineringslagen. Ett lokalt kollektivavtal för lotsar innehöll en bestämmelse om att lotsar inte skulle tjänstgöra enligt avtalet efter fyllda 60 år. Bestämmelsen hade inte tillämpats på den berörda lotsen. Arbetsdomstolen fann att bestämmelsen, om den hade tillämpats, skulle ha inneburit ett missgynnande på grund av ålder. Åldersgränsen hade emellertid ett berättigat syfte att tillgodose äldre lotsars ökade behov av vila och var ett lämpligt och nödvändigt medel för att uppnå detta syfte. Bestämmelsen stod därför inte i strid med diskrimineringslagen.
Repressalier – när arbetstagaren utsätts för negativa åtgärder efter att ha sagt ifrån
Diskrimineringslagen förbjuder även arbetsgivaren att utsätta en arbetstagare för repressalier bland annat därför att arbetstagaren har anmält eller påtalat att arbetsgivaren handlat i strid med lagen.
AD 2013 nr 71 är ett tydligt exempel. Arbetstagaren påtalade för arbetsgivaren att hon hade utsatts för sexuella trakasserier. I samband med detta avslutades hennes anställning. Arbetsdomstolen fann att hon hade utsatts för repressalier genom att arbetsgivaren avslutade anställningen i samband med att hon påtalade trakasserierna.
Vad räcker inte för diskriminering?
Rättsfallen visar också varför det inte är tillräckligt att endast fråga om en arbetstagare eller arbetssökande har blivit illa behandlad eller missgynnad.
I AD 2024 nr 66 gick den arbetssökande miste om en anställningsintervju sedan regionen fått veta att hon använde rullstol. Trots detta förelåg enligt Arbetsdomstolen varken direkt diskriminering eller bristande tillgänglighet, eftersom förutsättningarna för dessa diskrimineringsformer inte var uppfyllda.
I AD 2018 nr 74 avslutades en kvinnas provanställning efter en period av graviditetsrelaterad sjukskrivning och i anslutning till hennes nedkomst. Arbetsdomstolen fann emellertid att det inte hade visats omständigheter som gav anledning att anta att avslutandet hade samband med graviditeten.
I AD 2020 nr 13 aktualiserades ett språkkrav som kunde innebära särskilda svårigheter för arbetstagaren på grund av hennes dyslexi. Arbetsdomstolen fann emellertid att språkkravet hade ett berättigat syfte och var lämpligt och nödvändigt. Just språkkravet innebar därför inte otillåten indirekt diskriminering.
Det är därför viktigt att hålla flera frågor isär: Har personen missgynnats eller utsatts för ett kränkande uppträdande? Finns det ett sådant samband med en skyddad diskrimineringsgrund som lagen kräver? Är de övriga rekvisiten för den aktuella diskrimineringsformen uppfyllda? Och finns det i det enskilda fallet någon rättslig grund för att behandlingen ändå är tillåten?
Bevisbördan
Arbetstagaren behöver inte styrka arbetsgivarens subjektiva avsikt att diskriminera. Enligt 6 kap. 3 § diskrimineringslagen gäller en särskild bevisbörderegel. Om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier visar omständigheter som ger anledning att anta att diskriminering eller repressalier har förekommit, är det svaranden som ska visa att diskriminering eller repressalier inte har förekommit.
I praktiken måste bedömningen göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Exempel på sådant som kan få betydelse är uttalanden med anknytning till en diskrimineringsgrund, det tidsmässiga sambandet mellan att arbetsgivaren får kännedom om ett visst förhållande och ett negativt beslut, hur jämförbara personer har behandlats och om arbetsgivarens uppgivna förklaring får stöd av den övriga bevisningen.
